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BT模式,跟進還是拒絕?(下)
【字體: 】【2011/3/15】 【閱讀:8195次】 【關 閉
 本刊記者/李國彥 吳保平 實習記者/李 冰
 
  ■問題探討
  身份不合法可能導致“夾生飯”
  BT項目即使國際上也是20世紀80年代才開始的,20世紀90年代從廣東率先引入,屬于新生事物,操作模式還不成熟,相應立法也沒有跟上。這樣的承包模式主要適用于建設公共基礎設施,投資巨大,建設周期長,同時有著很大的質量風險、政策風險、自然風險等。在這樣的情況下,項目能否按預期順利完工、移交給政府,是否會因建設中的違法、違規而使項目擱置甚至終止等,不可預知的因素太多。因此,BT模式雖已破冰起航,但激流暗灘之下,仍有擱淺甚至沉船的可能。
  在國內,雖然已經有很多工程項目尤其是基礎設施建設運用了BT 模式,但在實踐中,BT 模式的運用出現了某些問題,比如:在工程招標時,由于對建設方資格審查不嚴導致項目缺乏建設資金、項目風險增大甚至失;在我國國情下,BT 項目承包合同缺乏規范性,給項目的管理協調帶來了難度,使項目進度受到影響,同時,可能導致各參與方之間的糾紛,最后還可能影響項目的回購。最不可忽視的是我國的金融體制還不完善,沒有建立完善的信用評級體系,使BT 項目招標時業主無法真實了解項目公司或建設方的融資能力和資信。由于項目周期一般比較長,所以還會出現項目公司在多個銀行有貸款但其已無法償還債務,極大地影響工程建設。
  ●“雙贏”背后有玄機
  目前來看,BT模式的運用的確促進了政府和企業間的雙贏,但這是一種怎樣的“雙贏”呢?清華大學教授王守清在接受本刊記者采訪時,解讀了這種“雙贏”模式:
  BT模式在中國的運用,可謂如火如荼,地方政府也十分熱衷,但有關主管部門主要是住房和城鄉建設建設部是明確反對的。BT模式只是解決了政府現在沒有錢的問題。BT模式最大的好處是質量可以保證,可效率沒有提高。但地方政府為什么還愿意做呢?這其中有一個“玄機”。比如說某塊地可以賣1個億,如果再在這里建一條地鐵,土地就會升值,就可以賣到3個億甚至更高。所以,當地方政府沒有錢建設地鐵時,就會找“人”替政府建地鐵。如果做好了,成本是1個億,政府凈賺2個億,地方政府多給企業幾千萬也合算。這樣,就能達到“雙贏”。企業愿意,政府也愿意。
  王守清認為,對于企業來說,政府不守信用時,這種模式的風險還是比較大的。當地方政府缺少資金時,拿什么支付企業呢?就是賣地。政府沒有錢時,企業做BT項目主要把拿錢的希望寄托在土地上。企業要去貸款,政府給你的就是“3+1”擔保。萬一沒有辦法支付時,還有塊地可以給企業。過去幾年,房價地價一直在漲,政府有錢,所以,這種模式的風險就比較小,甚至沒有風險,F在房價地價普遍都漲得比較高了,潛在的風險就增大了。
  法律界認為,政府拿土地承諾企業工程款的做法是違法的,因為這樣的地塊無法實施“招牌掛”。有的地方政府會通過暗箱操作走“招牌掛”的形式,可一旦出現問題就很麻煩,政府責任就很大。近幾年,“倒”在土地這根“紅線”上的官員不計其數。地方政府為了規避風險,就會委托一個政府全資或者政府控股公司來擔保,這些公司也就是地方融資平臺,公司信用是有的,但資產不一定好。公司一旦倒閉,和政府也沒任何關系,承包商的風險就特別大。
  ●BT模式的“身份”不合法
  住房和城鄉建設部建筑市場監管司施工企業管理處商麗萍處長接受本刊記者的采訪時認為:“BT模式一直是有爭議的,因為BT不同于其他項目融資模式,它的身份是不合法的。到目前為止,還沒有明確的一部法律鼓勵或者承認這種模式。”
  商麗萍說,我們所說的BT在書面意義上是西方國家的BT,但真正實行起來卻是具有中國特色的BT。西方的BT就是“建設-移交”。“建設-移交”有兩個必要的條件:第一個必要的條件是完善的擔保保險制度,能夠保證甲乙雙方都不能違約,即使有一方違約了,也能夠保證在其失去賠償能力的情況下,由擔保機構、保險機構予以賠償。也就是說,國外有一套完善的風險化解機制,擔保范圍被定義的很寬泛,不僅包括甲乙雙方有過錯的情況,而且包括了無過錯情況下的擔保范圍。但是,我國還沒有工程建設一切險,F在的工程只有對人的保險,即人身傷害險,對工程客體本身沒有保險制度。我國現在的擔保主要是履約擔保、投標擔保,對甲方來講是支付擔保。
  第二個必要條件是完善的資產產權交易制度。BT在西方也可以翻譯成“投資-轉讓”。舉一個例子:甲方在沒有資金的情況下,讓乙方代替甲方投資。從開工到竣工期間,乙方擁有項目的所有權,產權發生了轉移,當然這個期間是有限制的。如果竣工之后甲方無法履約,乙方可以自己擁有工程或者再轉讓給第三方。但是,我國的情況恰恰相反。在同等情況下,盡管是乙方墊資并且建設的工程,但乙方依然沒有產權,也不可能轉讓給第三方。
  “從這一點上來說,我國BT的實質就是墊資承包、帶資施工,完全不同于西方國家的BT。雖然現在很多地方政府和企業很熱衷,但我們認為在以上兩個必要條件還不具備的情況下,從長遠來看潛在著很大風險,很可能出現很多‘夾生飯’。”商麗萍強調說。
  但是,對于BT是否屬于墊資承包,也有人提出不同的看法。王彤宙把我國城市基礎設施建設歸納為四種模式,即:“政府投資、企業承包”模式,“政府投資、企業帶資承包”模式,“企業投資建設”模式,“城市綜合基礎設施建設”模式。他解釋說,2005年1月1日起實施的最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條規定:“當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。”也就是說,我國法律已經承認了墊資承包的合法性。但國內很多BT項目,包括中國水電投資建設的天津武清BT項目,屬于“城市綜合基礎設施建設”模式,不屬于“企業帶資承包”。
 
  ■風險分析
  怎樣舞好“雙刃劍”
  目前,雖然業內對BT模式已逐漸熟悉,但在實踐中,整個行業對BT模式的認識還比較欠缺,有關立法工作仍處于探索階段,致使諸多問題無據可依,BT模式頻頻被濫用。有的以BT之名行墊資之實,有的僅有招標單位出具的還款承諾而無任何實質性擔保,有的在用地、立項、規劃等方面明顯違反基本建設程序。這些不規范之處給介入BT項目的建筑企業帶來了巨大的風險。
  ●BT的兩大風險
  上海市協力律師事務所建筑房地產事務中心律師以同體施工型BT項目管理為例,介紹了其風險的防范。同體施工型BT項目模式是指,項目業主通過法定程序選定同時直接承擔投資、建設管理和施工職能的項目投資人,投資人另外設立非法人的項目管理機構對BT 項目進行建設管理。同體施工型BT項目的最大特點是項目的主要施工承包商與項目投資人甚至項目管理機構直接同體。由于項目管理機構不具有法人資格,其既無資格辦理工程建設相關審批手續,也無法出面與工程建設相關單位簽訂合同。正因如此,這種運作模式下的BT項目管理面臨著事先難以預見的風險,主要有政府信用和項目管控兩種風險。
  由于BT模式中存在建設相關方高度同體的情形,業主直接和投資人簽署BT 投資建設合同及工程總承包合同,投資人不組建項目公司,而是設立項目管理機構(通常即指項目部)充當建設單位的角色,對BT 項目進行建設管理。這就面臨著兩個難題,一是項目管理機構不具有獨立的法人資格,其無資格辦理工程建設相關審批手續;二是在此種模式下,投資人又同時直接承擔施工任務以獲取施工利潤,投資人不可能通過其設立的項目管理機構(性質上屬于投資人的內部管理機構)與其自身簽訂施工合同。
  在實踐中,對上述問題的解決存在兩種情形:一種是當地政府為吸納資金進行基礎設施建設,提供特殊優惠的政策,通過特殊的行政許可程序由項目管理機構順利辦理工程建設相關審批手續;另一種是與業主進行協商,由業主作為發包人,以投資人作為施工總承包人,將投資合同作為施工總承包合同(投資合同一般都具備施工總承包合同的主要條款)進行備案。
  乍一看,上述兩種情形不失為變通之策,但是深究就會發現其中隱藏著極大的隱患,這些做法直接與現行的強制性法律法規相抵觸。過分依賴于政府(業主),一旦政策層面或者當地政府的方向標發生轉變,項目所隱藏的風險就會集中爆發。況且,如果按上述的方式進行操作,也會造成項目相關方主體極其混亂,這無疑也會增加項目管理、結算、回購風險。
  同時,上海市協力律師事務所建筑房地產中心律師認為,在BT項目中,投資方之所以選擇采取同體施工型運作模式,承擔投融資、建設管理、建設施工的職能,就是為了爭取更多、更大的利潤空間。在利潤空間增大的同時,項目管控的廣度和深度也在隨之遞進,進而項目的管控風險也在增大。
  首先,在此種模式下,投資方要同時承擔融資、建設管理、建設施工功能。因此,從風險的來源來看,除去其他一般項目建設也要承擔的原材料市場的風險、質量風險、工期風險、分包風險等等,同時還面臨著投融資環境風險、金融風險、財政政策風險、業主回購能力風險、工程控制風險等等。
  其次,<
 
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